飞云浦
为严歌苓辩护几句——三评《梅兰芳》
星期四 十二月 18, 2008 8:44 am
关于这部电影拍摄本身的艺术讨论暂时留在后面，先来替剧作者说上几句。
纸手铐 vs. 纸枷锁，这是一场估计不会打赢的官司。
创意侵权，其实是一个很模糊的概念。因为创意本身其实不是一个实在的东西。否则何必叫做“意”，直接叫做创造便了。显然从中文字义的理解来看，创造是实质性的东东，而创意尚停留在意向阶段。
为了把问题说得更清楚一些，不妨来举两三个作类比的事情。尽管并非像剧本创意那样直接对得上，但肯定能够让访客们网友们有所启发。
比如订合同签协议，如果是意向书，那么并不具备法律效力。如果正式合同文本一旦签署，则必具法律效力。很多事例是到最后一刻把原先的意向书作废双方不欢而散，甚至于又有谈好谈妥的甲方乙方正式合同文本临到头来拒绝签字以至流产。比如旅美女作家艾米曾经伊妹儿授权（在伊妹儿被确认为法律文书的情况下应当具备法律效力）然而最终反悔拒绝在确认的书面合同文本上签字。但是，流产流产毕竟是有了胎儿，而不是像意向书那样可以说只是甲方乙方双方努力做人的一种意愿，连得究竟是否能怀孕也说不上。国内就有过不少地方投资意向有不少实质上并不兑现也没有必要一定要兑现的情况。
假如这个例子有点儿太过雷的话，那么我们一起来看专利申报。这也是我的本行之一。专利申报制度的目的是促进科技发展，转化为生产力，同时又保护专利权人的合法权益。
专利实质性存在的条件之一是公开化。否则何来科技进步？可是在公开化的前提下对于专利权益纠纷（这里不涉及转让过程中的法律纠纷，只指专利权益归属上的纠纷）。我原先的理想志愿是当一名专利律师，已经只差一步之遥后来可惜事与愿违由于外界条件的变更而因故作罢。处理专利权益归属的法律纠纷，一个关键点就是实质性问题——也就是双方各自立足的专利是否有实质性差别。
因为我实际上只做过专利代理人（持有执照）虽然有法律专业文凭但是没有去考过律师执照所以并未做过专利律师，只是谈谈看法。在外观设计上的创意判断方面，某一方面受到另一方面的创意启发可以很明显，但是因为双方有明显的实质性差别——换句话说，某一方的外观设计和另一方的外观设计有相像的地方（否则何来纠纷）但是却能够判断出有所实质性改进且符合专利的三性要求，之前并无任何人（包括法人）提出过同样申请，则其应有的专利权益就受到保护。
这种情况在非专利领域也常有所见，比如广告业界。很难判断这一个广告没有受到另一个广告的创意启发，但是受到他人创意启发正是推动社会发展的一种方式和途径。正是如此，不光是广告业界，其他很多领域尤其是科技领域得益良多。
所以，创意实在很难垄断。因此，在专利申请的时候必须自己先要做出判断——是否要申请或者作为商业秘密保守起来。可口可乐就是采取的商业秘密。中国所谓的秘方也是如此。因为配方一旦公开，很难不让人模仿（不是抄袭而是变通）。当然也有照搬照抄的情况——因为没有专利保护无法深究。比如百事可乐就是一例，至今可口可乐有口难言——哑巴吃馄饨肚里有数（我可没说百事可乐偷了可口可乐的配方，特此声明）。
说的这些都不是文学方面的东东。可能那位原告方会认为我在扯淡不肖一顾。那么我们接着就来谈论文学。
把花比作美人的第一首诗是上乘佳作算是创新吧，但是后人照常作如是比喻。甚至于发展到不仅仅指女性，也有花样美男的说法。诗词上面的化用更是比比皆是。连得毛伟人都直接把人家的诗句照搬到自己的诗词里面来——比如“天若有情天亦老”就是一例。稍作变动的有更多的例子。这在文学范畴来说就是化用。只要化得合理化的合情，更有化用的胜过原创的例子。这和纸枷锁和纸手铐的情况就非常类似。不要说那部纸手铐的影视没有问世，就是已经问世那又怎样？你写过纸手铐，难道从此就不许别人写纸枷锁。
再来说一个文艺界的例子。黄梅戏《女驸马》是传统剧目，早已家传户晓。可是，后世的新编黄梅戏《秋千架》以及最近问世的音乐剧《长河》里都各有一个类似的女性男装进京应试中榜，受到公主的爱恋。再往远说，你有《汾河湾》我就不能有《武家坡》？！你有王宝钏守寒窑我就不能写另外一个出身高贵的女性也呆在寒窑里？！
文学界文艺界现实的例子多多。科技界的创意搬用更多。早前的许多创造发明都是照抄国外专利，变成教授们的科技奉献得奖无数。如果说受启发有改进那就越发该受到赞扬而不是被告上法庭。
所以说——一是要尽量保护好自己的创意，二是可以预计那场官司告不赢。谓予不信，请看法庭宣判。
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